Høyesterett setter sluttstrek i anskaffelsessak mot Bodø kommune
19.04.2023
For ganske nøyaktig 7 år siden kom Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) i sak 2016/18 til at Bodø kommune ikke hadde brutt regelverket ved gjennomføringen av anbudskonkurransen for inngåelse av rammeavtale om kjøp av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr. iTet AS mente seg urettmessig forbigått i anbudskonkurransen av selskapet Atea AS som Bodø kommune hadde tildelt kontrakt. Konkurransen ble kunngjort på vegne av kommunene i Samordna Innkjøp i Salten. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt estimert til mellom 144 og 288 millioner kroner.
Etter å ikke ha blitt hørt av KOFA engasjerte iTet Angell Advokatfirma ved advokatene Thomas Angell og Børge Breimo Helstrøm til å ta ut søksmål på selskapets vegne sommeren 2016. Opprinnelig gjaldt søksmålet krav om at tildelingsbeslutningen ble satt til side. Etter at Bodø kommune og Atea AS inngikk kontrakt den 3. januar 2017 ble påstanden endret til et krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse (fortjenestetap).
Etter en lengre saksforberedelse i tingretten, falt det omsider dom den 13. januar 2022, se TSOL-2016-100713-2 (16-100713TVI-TSOL/TBOD). iTet AS, nå oppkjøpt av Braathe Gruppen AS, ble her tilkjent 90 MNOK i erstatning for positiv kontraktsinteresse med tillegg av sakens fulle omkostninger. Bodø kommune anket til lagmannsretten som i dom av 29. november 2022 reduserte utmålt erstatning til 45 MNOK, se LH-2022-43940 (22-043940ASD-HALO).
Begge parter påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Braathe Gruppen anket over erstatningsutmålingen, mens kommunen blant annet anket over ansvarsgrunnlag.
Mandag 17. april 2023 traff Høyesteretts ankeutvalg beslutning om å ikke tillate ankene fremmet.
Sakens hovedspørsmål var hvorvidt Bodø kommune var forpliktet til å avvise tilbudet til Atea AS grunnet at det inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Et spørsmål som var viet særlig mye oppmerksomhet i den anledning var om det faktum at Atea AS ikke hadde inngitt nettoprisdokumentasjon for tilbudt IKT-utstyr, utgjorde et vesentlig avvik. Kjøp av IKT-utstyr var den eneste av ytelsene omfattet av kontrakten som ikke var prissatt ved fremtidige kjøp. For å sikre at tilbudte priser på IKT-utstyret var representative også for kjøp av sidesortiment og/eller nye modeller, hadde Bodø kommune oppstilt som krav at leverandørene måtte fremlegge dokumentasjon på hvilke innkjøpspriser de hadde på tilbudt IKT-utstyr. Forholdet mellom innkjøpspris og tilbudt pris skulle da danne grunnlaget for leverandørens påslag ved salg av sidesortiment og nye modeller. Uten en nettoprisliste ville det ikke være mulig å gjøre den øvelsen. Kontroll med faktureringen ville også bli umulig.
Både Salten tingrett og Hålogaland lagmannsrett konkluderte med at det i anbudskonkurransen var et klart og tydelig krav at nettoprislisten skulle leveres. At Bodø kommunes tillot Atea AS å slippe å levere nettoprislisten var etter begge instansers oppfatning i strid med LOA § 5 og forbudet mot at det skal finne sted forskjellsbehandling mellom leverandører. Tilbudet til Atea AS ble også ansett for å inneholde forbehold som følge av at nettoprislisten ikke ble levert. Tilbudet skulle derfor ha vært avvist. Partene var enige om at brudd på avvisningsplikten var ansvarsbetingende. Ettersom iTet AS var evaluert til å ha det nest beste tilbudet forelå det her også årsakssammenheng.
Som følge av regelbruddet må Bodø kommune betale Braathe Gruppen erstatningsbeløpet på 45 MNOK, dekke Braathe Gruppens saksomkostninger fulle saksomkostninger begge instanser samt svare forsinkelsesrenter på erstatningsbeløpet med over 20 MNOK.
Advokat Thomas Angell og Børge Breimo Helstrøm har også representert iTet/Braathe Gruppen i andre saker tilknyttet IKT-anskaffelsen.
I sak for KOFA-2018-7 ble en av innkjøpskommunene i samarbeidet ilagt et overtredelsesgebyr på kr 800 000,-. Klagenemnda fant at den løsningen som var beskrevet i rammeavtalen, og som tilbyderne dermed hadde konkurrert på å levere, var en «on premise-leveranse». Den innklagedes kommunes avrop på skytjenester kunne derfor ikke anses inngått på grunnlag av vilkårene i rammeavtalen. Klagenemnda fant videre at avropet utgjorde en vesentlig endring av rammeavtalen og innklagede ble ilagt et gebyr på 10 prosent av anskaffelsens verdi.
I KOFA-2019-382 ble en av innkjøpskommunene i samarbeidet ilagt et overtredelsesgebyr på
kr 364 000 etter å ha inngått en samarbeidsavtale med Bodø kommune om IKT-drift og digitalisering. Klagenemnda fant at avtalen verken kunne unntas anskaffelsesregelverket etter anskaffelsesforskriften § 3-3 (unntak for samarbeid mellom offentlige oppdragsgivere), eller som myndighetsoverføring som faller utenfor anskaffelsesregelverkets anvendelsesområde
I sak KOFA-2018-568 ble Bodø kommune ilagt et samlet overtredelsesgebyr på 11 599 000 kroner for blant annet å ha foretatt flere ulovlige endringer i rammeavtalen som ble inngått 3. januar 2017. Endringene bestod i at Bodø kommune hadde betalt for tjenester som vederlagsfritt skulle inngå i implementeringsprosjektet, betalte fullt vederlag for driftstjenesten før implementeringsprosjektet var godkjent og overførte driften av enkelte applikasjoner fra innklagedes egen server (on premise) til å driftes på valgte leverandørs server (PaaS). I tillegg ble samtlige kjøp av IKT-utstyr ansett for å utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse da rammeavtalen ikke inneholdt prisvilkår for å gjøre avrop på dette utstyret. Avropene kunne dermed ikke forankres i avtalen.
I KOFAs avgjørelser i sakene KOFA-2019-593 og KOFA-2019-367 kom nemnda at to av innkjøpskommunene i samarbeidet, i likhet med Bodø kommune, hadde kjøpt IKT-utstyr på rammeavtalen uten at kjøpene kunne forankres i denne. KOFA valgte imidlertid å ikke ilegge kommunene et overtredelsesgebyr grunnet blant annet at de i likhet med de øvrige deltakerne på rammeavtalen hadde innrettet seg på en plausibel måte, som deltaker i et innkjøpssamarbeid.
I sak KOFA-2022-247 ble en annen av innkjøpskommunene ilagt et overtredelsesgebyr på kr 767 000,- for ulovlig direkte anskaffelse av IKT-utstyr. Klagenemnda anså det skjerpende at avtalen bevisst hadde blitt forlenget utover kunngjort avtaleperiode uten at det forelå hjemmel til dette. Størrelsen på beløpet det var handlet for etter forlengelsen av avtalen var godt over terskelverdiene. Overtredelsesgebyret ble satt til 12 prosent av anskaffelsens verdi.
Våre advokater har erfaring med å bistå offentlige oppdragsgivere og private leverandører med tvisteløsning for både tingrett og lagmannsrett, samt bistå med rådgivning innenfor de problemstillinger som kan oppstå etter anskaffelsesregelverket under alle stadier av en anskaffelsesprosess.
Telefon: 415 02 847
E-post: bhe@angelladvokatfirma.no